試用期解雇需把握這8要點(diǎn)（簡(jiǎn)單明了）
瀏覽次數(shù)：0 日期：2018-09-18
勞動(dòng)合同法第三十九條規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；”很多從事HR工作的同學(xué)以為試用期解雇很容易，殊不知這也是一個(gè)技術(shù)活，操作不慎就出問題。
從實(shí)務(wù)操作來看，試用期解雇一個(gè)員工和試用期后解雇的難度并無明顯差別，都挺難！
下面，我就試用期以員工不符合錄用條件解雇需注意的一些問題做簡(jiǎn)要提示，供HR同學(xué)參考。
一、須有具體錄用條件的約定
既然是以員工試用期不符合錄用條件解雇，前提是要有錄用條件的相關(guān)約定。道理很簡(jiǎn)單，如果連錄用條件都沒有，怎么說明員工不符合錄用條件呢？建議在與員工簽訂勞動(dòng)合同約定試用期的同時(shí)約定錄用條件，并且以書面方式簽名確認(rèn)。
二、有不符合錄用條件的證據(jù)
這個(gè)舉證責(zé)任在公司，公司必須提供非常充分的證據(jù)證明員工存在不符合錄用條件的證據(jù)。你總不可能要員工自己證明TA符合錄用條件吧。故在試用期內(nèi)，用人單位應(yīng)按照雙方確認(rèn)的錄用條件對(duì)員工進(jìn)行考核，以判斷員工是否符合錄用條件，以便發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)舉證。
三、做出解雇決定必須在試用期屆滿前，超過試用期不能再以該理由解除
實(shí)務(wù)中常有用人單位在勞動(dòng)者試用期滿后，以員工不符合錄用條件為由提出解除勞動(dòng)合同，該做法存在很大法律風(fēng)險(xiǎn)。
從法條的含義看，員工必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，用人單位方可解除勞動(dòng)合同。另外，原勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1995〕16號(hào)）也對(duì)此進(jìn)行了明確，對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
建議用人單位在試用期屆滿前完成試用期考核并做出是否解雇的決定。
四、解雇前應(yīng)事先通知工會(huì)
按照勞動(dòng)合同法的要求，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。
最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋四第十二條規(guī)定，建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì)，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。
從上述規(guī)定可見，不通知工會(huì)是存在法律風(fēng)險(xiǎn)的。
未建立工會(huì)的單位，如何通知工會(huì)？目前實(shí)務(wù)中多數(shù)地區(qū)認(rèn)為如果公司沒有工會(huì)，可不通知。有個(gè)別地區(qū)規(guī)定需通知當(dāng)?shù)毓?huì)，比如：《江蘇省勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)；用人單位尚未建立工會(huì)的，通知用人單位所在地工會(huì)。
五、千萬別將解雇理由“不符合錄用條件”寫成“不能勝任工作”
“不符合錄用條件”和“不能勝任工作”表面上看起來似乎有點(diǎn)傻傻的分不清，但實(shí)際上意思完全不同，導(dǎo)致的法律后果是不一樣的。
用人單位以勞動(dòng)者試用期“不符合錄用條件”解除勞動(dòng)合同，只要證據(jù)充分，程序合法，解雇不會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也無需提起30天通知，但如果將解雇理由錯(cuò)寫為“不能勝任工作”，事情就變得復(fù)雜了，按照勞動(dòng)合同法第40條的規(guī)定，以不能勝任工作解雇的，需證明員工不能勝任工作，且需證明經(jīng)過了培訓(xùn)或者調(diào)崗后再次不能勝任工作，并且會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償錯(cuò)的支付責(zé)任，還有，如果未提前30天通知的話，還需支付一個(gè)月工資的“代通知金”，夠麻煩的！
六、注意試用期解雇的法定理由及限制
《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。
從該法條的表述看，解雇試用期員工除了勞動(dòng)合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，就沒有其他理由了，從文義解釋的角度看，法條限制了用人單位利用勞動(dòng)合同法四十條第三項(xiàng)、第四十一條解雇，也就是說不宜使用“客觀情況發(fā)生重大變化”、“經(jīng)濟(jì)性裁員”理由解雇試用期員工。不管其規(guī)定合理性如何，既然法律做了規(guī)定，還是謹(jǐn)慎一點(diǎn)為好。
七、送達(dá)解雇通知給員工，告知解雇理由
勞動(dòng)合同法第二十一條規(guī)定用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。當(dāng)然，一個(gè)規(guī)范的解雇程序，作為HR，也應(yīng)當(dāng)向員工送達(dá)書面解雇通知，并由員工簽收，保留簽收證據(jù)。
八、向員工出具解除合同證明
勞動(dòng)合同法要求公司出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，如未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
司法實(shí)踐中，用人單位不出具離職證明的賠償案例主要為兩種類型，一是賠償勞動(dòng)者失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失，二是賠償勞動(dòng)者因缺乏離職證明未能就業(yè)導(dǎo)致的工資損失。